Em meio ao preocupante cenário econômico provocado pela pandemia de Covid-19, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela constitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) sobre o pagamento de royalties e taxas de franquia.
Após muitos anos de espera e expectativa do setor de franquia empresarial, em 28 de maio de 2020, o STF encerrou o julgamento virtual do Recurso Extraordinário nº 603.136, com a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, fixando a tese de que “é constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/03).”
Apenas os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello apresentaram votos divergentes e vencidos pela maioria liderada pelo relator. Em favor da tese de constitucionalidade do ISS sobre contratos de franquia empresarial, os Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Carmen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso, acompanharam o voto do relator.
Considerando a repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 603.136, a partir da decisão pela constitucionalidade, todos os processos que estavam suspensos aguardando a decisão do STF serão julgados conforme essa mesma orientação.
Junto ao STF, cabe agora apresentar recurso (Embargos de Declaração) na tentativa de modular os efeitos dessa decisão, especificando uma data a partir da qual a tese da constitucionalidade será aplicada.
É inegável que a decisão do STF gera enormes impactos ao setor de franchising, que precisará repensar estrategicamente seus contratos e o planejamento tributário das Redes de Franquia, especialmente aquelas que operam com margens reduzidas, visto que a decisão pela incidência do ISS afeta até 5% do faturamento de royalties e taxas de franquia.
Cabe lembrar que a atividade de franquia não estava incluída na lista de serviços anexa ao Decreto-lei n° 406/68, que disciplinava o ISS. Nesse cenário, as autoridades fiscais dos municípios equiparavam contratos de franquia aos contratos de licença de marcas, para justificar a cobrança do tributo e autuavam todas as empresas que não estavam pagando o ISS. Esse procedimento foi questionado no Judiciário, quando a maioria das decisões beneficiaram os franqueadores.
Contudo, com a entrada em vigor da Lei Complementar nº. 116/03 em substituição ao Decreto-lei n° 406/68, as atividades de franquia passaram a ser consideradas como expressamente tributáveis. Nesse passo, uma nova rodada de discussões judiciais foi reiniciada.
Ainda que expressamente incluído no rol dos serviços tributáveis pelo ISS, não há como se afirmar que o contrato de franquia tenha natureza de prestação de serviços, onde o franqueador deva render serviços ao franqueado.
Em verdade, através da celebração de um contrato de franquia, o franqueador oferece ao franqueado acesso a um modelo completo de negócio, que inclui o know-how de operação, conjunto visual e etc. Qualquer prestação de serviços, quando há, é meramente acessória.
Inclusive, quando o Artigo 1º da nova Lei de Franquias Empresariais (Lei 13.966/2019) deixa expresso que na relação franqueador-franqueado não se caracteriza relação de consumo, se depreende da leitura do referido artigo que o legislador deu um passo a diante também para reconhecer a ausência de prestação de serviço como elemento caracterizador do franchising, mas, infelizmente, isso não foi considerado no julgamento em questão.
Agora, no plano dos fatos, a partir dessa decisão do STF, encerra-se a fase de discussões e inicia-se a fase de replanejamento e reorganização jurídica das Redes de Franquia, que agora têm mais um elemento a considerar na revisão jurídica de suas atividades comerciais.
Nosso Escritório seguirá acompanhando os próximos desenvolvimentos do Recurso Extraordinário nº 603.136 e está totalmente preparado para auxiliar franqueadores e franqueados a se adequar à essa nova realidade. Afinal, nós protegemos a inovação e inovamos para proteger.
Hannah Vitória M. Fernandes | Associada sênior do Escritório Di Blasi, Parente & Associados