Resumo: Trata-se de uma breve reflexão que busca compreender a influência dos Direitos Autorais na precificação de ativos digitais certificados por NFT. Abordando conceitos tradicionais da propriedade intelectual, sobretudo acerca da separação entre o Corpo Místico e o Corpo Mecânico da obra, busca-se uma visão mais ampla a partir da Teoria Estética de Adorno e da complexa relação entre titularidade e controle sobre bens imateriais.
- NEM TUDO QUE TEM VALOR (FINANCEIRO OU JURÍDICO) PODE SER TOCADO: O IMATERIAL IMPORTA
O mercado de ativos digitais vem ganhando cada vez mais espaço e se consolidando como uma possibilidade de investimento a ser levada a sério. De acordo com dados da DappRadar, a comercialização de NFTs (non fungible tokens) gerou cerca de US$ 23 bilhões em 2021, com exemplares batendo a marca de US$ 69 milhões (HERRERA, 2021). Nesse cenário, rapidamente surgiram diversos textos com reflexões em variados graus de refinamento sobre as relações entre Direitos Autorais e NFTs.
O aparecimento de novas tecnologias e aplicações, como o metaverso e a blockchain (às vezes tecnologias nem tão novas assim, a exemplo da Inteligência Artificial), costuma gerar uma explosão bibliográfica aplicando conceitos antigos da teoria da propriedade intelectual sobre aquela novidade. Por vezes, há uma real necessidade de aprofundar certos debates específicos em virtude das particularidades de uma tecnologia (a exemplo do trabalho de SCHIRRU, 2020). Outras vezes, a sensação é de que se lê o mesmo texto, com as mesmas lições, apenas disfarçando conceitos centenários de pioneirismo.
A realidade é que para os advogados especializados na área de propriedade intelectual, os NFTs não apresentam um grande desafio do ponto de vista da cessão de direitos. A essa altura, provavelmente já é conhecimento banal (até mesmo para o público leigo) que a aquisição de um NFT não se confunde com a transferência de titularidade de Direitos Autorais.
Já faz muito tempo (pelo menos desde o Século XVIII) que as teorias imaterialistas se difundiram, estabelecendo um certo consenso de que a obra artística não se confunde com o suporte material em que se apresenta ao mundo. Segundo Reid (2007, p.14), George Berkeley foi um expoente (e quase um extremista) da base desse pensamento. Ele sustentava que “não há tal coisa como matéria no universo”. Para ele, tudo aquilo que interagimos no mundo, inclusive “o sol e a lua, a terra e o mar, nossos próprios corpos, e aqueles de nossos amigos, nada são além de ideias nas mentes que pensam sobre eles”, e que “eles não têm existência quando não são objetos de pensamento”.
Essa forma de pensar é uma construção que vem gradualmente ganhando espaço ao longo do tempo. Como explica Mendes (2007, p.14), Descartes defendia que “a existência dos objetos dos sentidos não é auto-evidente”, e Norris declarou que “a existência de um mundo externo é apenas provável, mas de modo algum certa”. Sendo assim, “a nova filosofia foi aproximando-se gradualmente da opinião de Berkeley.”
Quando se fala em arte, a separação entre a existência física e imaterial da criação faz notório sentido, tendo em vista que a própria identificação do que é ou não arte varia das circunstâncias temporais, espaciais e sociais (BOURDIEU, 2007, p. 283). Sendo assim, é plenamente possível apreciar uma obra que sequer é materializada em um suporte fixo – como no caso das obras performáticas –, além de ser possível que um objeto outrora visto como banal seja ressignificado dentro de um novo contexto social, passando a se tornar uma obra de arte – como provou o movimento Dadaísta.
Para além do mundo das artes, se a divisão entre a obra em si e o suporte físico em que ela se apresenta ao mundo não é uma novidade para filósofos, também não se trata de uma surpresa para os juristas. Não por acaso, a Lei de Direitos Autorais expressamente prevê em seu artigo 7º que são obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro. Ademais, já faz pelo menos seis anos que o Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de esclarecer que:
“o artista, ao transferir a propriedade do corpus mechanicum (o quadro, a gravura, a escultura, entre outras formas), não perde a exclusividade sobre toda e qualquer utilização da obra de arte plástica em proveito do adquirente. Em verdade, a alienação da criação artística, salvo convenção em contrário, implica apenas a transmissão, ao comprador, do direito de expô-la ao público, o que não alcança os direitos morais do autor nem o direito exclusivo de exploração econômica com a sua reprodução. Evidencia-se, portanto, a dissociação entre o suporte físico da obra de arte plástica e o direito autoral em si.” (STJ – REsp: 1438343 MS 2013/0095665-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 01/12/2016, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2017)
Por outro lado, é bem verdade que certas formas de criação humana testam os limites da diferenciação entre o Corpo Mecânico e o Corpo Místico da obra, como é o caso das pinturas de exemplar único (CAMPOS e SOUZA, 2019) e dos fonogramas gravados pelo próprio autor da obra literomusical (ABRÃO, 2014). Nesses casos, por exemplo, danificar o único suporte físico da criação tem efeitos muito mais graves do que quando se estraga um entre milhões de suportes físicos em que uma outra obra é fixada – queimar uma das 500 milhões de cópias dos livros de Harry Potter não é tão trágico quanto a destruição de obras únicas perdidas no incêndio do Museu de Arte Moderna do Rio de Janeiro, em 1978. Mesmo que as obras de Miró queimadas naquela noite ainda existam imaterialmente e que contem com tutela de Direitos Autorais, uma dimensão importante da criação é perdida, sobretudo em vista do falecimento do artista, que não poderá mais reproduzi-la.
De todo modo, independentemente de características específicas de certas formas de criação, uma coisa é certa: até mesmo o racional e frio Direito já concluiu que há valor tanto nas dimensões materiais quanto nas imateriais de um mesmo objeto, mesmo quando essas duas dimensões parecem se confundir.
Os NFTs, contudo, não apresentam complexidade semelhante aos exemplos dados acima em que o material e o imaterial parecem se fundir em um corpo único. Os tokens não fungíveis (tradução livre do termo non fungible tokens) são espécies de certificados digitais que, por meio de blockchain, atestam a procedência de determinada mídia digital – seja um arquivo jpeg, um gif, um arquivo mp3, ou qualquer outro formato. Não é uma tecnologia muito diferente de um selo ou de um certificado de autenticidade, apenas é digital e possui mecanismos sofisticados de monitoramento e de verificação.
Sendo assim, se a comercialização de uma pintura fixada sobre uma tela (certificada como original por um papel ou não) não se confunde com a transmissão dos direitos autorais da obra representada, é evidente que a aquisição de um arquivo, certificado ou não por NFT, também não se confunde com a cessão dos direitos autorais da obra ali representada.
Na realidade, por detrás de tanta produção textual acerca da relação entre a aquisição de NFTs e a cessão de direitos autorais parece haver uma indignação oculta: por que alguém pagaria tanto dinheiro por um simples arquivo que sequer transmite direitos autorais? Afinal, adquirir os direitos de uma obra é nitidamente um investimento, já que permitirá a exploração econômica exclusiva de seu uso (dentro dos limites legais e constitucionais). Mas, o que justificaria se pagar tão caro por um arquivo que qualquer um pode simplesmente copiar sem lhe dar satisfação? Talvez os potenciais utentes devam satisfação ao autor da obra contida no arquivo certificado, mas certamente não ao proprietário do arquivo registrado em NFT.
Essa indagação, que muitos parecem ter vergonha de expressar publicamente, é compreensível. Se a separação do Corpo Místico e do Corpo Mecânico da obra é bem sabida, as dinâmicas do mercado de ativos digitais (e de bens imateriais em geral) não são. Seria mais adequado a um economista pensar sobre esse assunto para entender o que está relacionado com a precificação dos NFTs. Esta breve reflexão busca colaborar apenas com uma sugestão: se é difícil dizer o que está por trás de preços tão exorbitantes, é fácil dizer o que não tem relação – os Direitos Autorais.
- POR QUE UM MERO CERTIFICADO DIGITAL PODE SER TÃO CARO: CONTROLAR IMPORTA MAIS QUE SER TITULAR
A valorização de alguns arquivos certificados por NFTs não deveria causar tanto espanto assim. Desde que o mundo é mundo (ou, pelo menos, desde que o capitalismo se consolidou como modelo econômico predominante), arte (nas suas diversas formas de expressão) se comercializa e retem valor de mercado independente da cessão de direitos autorais.
Quando a “Ponte Japonesa”, de Banksy (uma releitura de Monnet), foi leiloada por US$ 10 milhões (DEUTSCHE WELLE, 2020), não houve cessão de direitos autorais. Quando “Retrato de um homem”, de Rembrandt, foi leiloado por US$ 33 milhões (FRANCE PRESSE, 2009), a obra já estava em domínio público – sequer havia Direitos Autorais patrimoniais a serem cedidos. Até mesmo criações em fundo comum (aquelas que nunca receberam proteção por Direitos Autorais, nos termos de CHOISY, 2002, p. 2) já foram comercializadas por valores impressionantes: segundo a Reuters (2017), alguém pagou US$ 37 milhões de dólares por um vaso chinês da dinastia Song, sem qualquer originalidade.
O valor de um objeto (seja uma criação artística ou não), assim, parece não ter relação necessária com a incidência de tutela por Direitos Autorais. O mais belo e mais criativo dos desenhos já feitos pelo autor deste texto certamente nunca chegará perto do valor de, por exemplo, uma caixa de charutos estragados de John Kennedy, que foi adquirida por quase US$ 600 mil em uma loja de penhores (HISTORY FANBOY, 2018). Talvez o desenho sem valor monetário algum seja protegido pelos Direitos Autorais, mas a valiosa caixa de charutos não é, já que não pertence aos domínios da arte, da literatura ou da ciência.
A questão do valor de mercado de NFTs, então, não passa pelos Direitos Autorais. É possível, contudo, extrair dela um debate acerca da importância do controle e não necessariamente da titularidade do bem. Em outro contexto, Comparato (1976, p.3) já falava que “o problema fundamental da economia moderna não é mais a titularidade da riqueza, mas o controle sobre ela”. Barbosa (2014, p.10) explica que:
“O mero fato da titularidade da existência de um liame proprietário também não significará o completo controle da situação jurídica (…) Logo, a quantidade e a qualidade da autonomia no exercício de determinada posição jurídica não são predeterminadas aprioristicamente em virtude de sua natureza jurígena, mas, factualmente, responde às opções políticas do Legislativo quanto ao âmbito da concorrência lato sensu.” (BARBOSA, 2014, p. 10)
De fato, ser titular de direitos autorais (ou de qualquer direito de propriedade intelectual) é menos importante do que ter o efetivo controle sobre aquela criação, inclusive em virtude da natureza limitada do exercício dos direitos de exclusividade. É sabido que o titular de direitos autorais sobre uma obra está limitado a exercer seu direito de exclusividade em regime de exceção, submetendo-se a limitações materiais e temporais decorrentes de Direitos Fundamentais, pois:
“A liberdade, obviamente, é de iniciativa e de informação, coarctadas pelos privilégios e direitos de exclusiva. A ordem espontânea é o do fluxo livre das ideias e das criações, e da disseminação da tecnologia. O ato do Estado que cumpre estabelecer peias é o da concessão do direito excepcional da propriedade intelectual”. (BARBOSA, 2004, P.94)
Nesse contexto, ser titular dos direitos autorais sobre uma música não impediu uma gravadora de ver um candidato a deputado federal parodiá-la em sua campanha política (REsp 1810440/SP). Conforme narraram Chalhub et al (2019), ser titular dos direitos autorais sobre “A Marcha Imperial” não foi o suficiente para convencer o público de que a Warner Chappel deveria ter o controle sobre a obra a ponto de impedir que um youtuber pudesse criar uma série de vídeos sobre Star Wars.
Por isso, cada vez mais precisa-se pensar em modelos de negócios que não dependam apenas da exploração de direitos de exclusividade e da imposição de royalties sobre o mercado. “O divórcio entre a propriedade e o controle, resultante desse processo, envolve quase necessariamente uma nova forma de organização da sociedade” (BERLE & MEANS, 1984, p.3). É nesse contexto que parece estar o real valor dos NFTs. Não é uma questão de titularidade de direitos, é uma questão de criar mecanismos de controle diante da insuficiência da propriedade intelectual em lidar com a realidade de difusão informacional por meio digital.
- O CONTROLE E A FETICHIZAÇÃO POR MEIO DE NFTs
A certificação por meio de blockchain permite algum grau de controle sobre um arquivo digital, especialmente em relação à procedência. Insira-se essa ferramenta em um mundo em que a informação é transmitida quase instantaneamente e a custos cada vez menores, onde ser dono de algo que só o titular tenha acesso é quase impossível. O resultado é de fácil percepção: mais do que ser uma ferramenta de controle que garanta o exercício de direitos (como no caso do direito de sequência e na possibilidade de criar condomínio sobre a obra), o NFT serve a um propósito de fetichização por meio da exclusão.
Desde 1970, o filósofo Theodor Adorno (1970, p. 27) defende que:
“A representação feiticista da obra de arte como propriedade que é possível ter e que se pode destruir pela reflexão corresponde estreitamente à representação feiticista do bem utilizável na economia psicológica. Se se admite que a arte, segundo o seu próprio conceito, é um produto de devir, então não o é menos a sua classificação como meio de prazer. (…) Numa sociedade onde a arte já não tem nenhum lugar e que está abalada em toda a reacção contra ela, a arte cinde-se em propriedade cultural coisificada e entorpecida e em obtenção de prazer que o cliente recupera e que, na maior parte dos casos, pouco tem a ver com o objecto. O prazer subjectivo na obra de arte aproximar-se-ia do estado que se esquiva à empiria enquanto totalidade do ser-para-outro, não da empiria. Seria Schopenhauer o primeiro a notar isso. A felicidade produzida pelas obras de arte é uma fuga precipitada e não um fragmento daquilo a que a arte se subtraiu; é sempre acidental, mais inessencial para a arte do que a felicidade do seu conhecimento.”. (ADORNO, 1970.p. 27)
Um arquivo certificado por NFT torna uma sequência de códigos binários qualquer em um verdadeiro exemplar original de uma criação artística como bem de desejo. Dito de outra maneira: o certificado NFT serve a um propósito de criar valor a um arquivo, mesmo que reproduzível, como sendo aquele original e, portanto, verdadeiro. Permite diferenciar um entre tantos outros aparentemente iguais.
Pode parecer uma novidade complexa do mundo digital, mas já se viu padrão semelhante no mundo material. Nos anos 2000, Finchman (2012) relata que a renomada galeria de artes Knoedler, em Nova York, protagonizou um escândalo. Obras leiloadas por milhões de dólares pela galeria, autentificadas por experts como sendo originais de Pollock e Rothko, depois se comprovaram falsas. Não passavam de reproduções feitas por um talentoso pintor sem renome. Ora, os quadros permaneceram objetivamente os mesmos após a descoberta de não serem efetivamente procedentes de Pollock e Rothko. O que justificou a perda total de valor monetário dos exemplares que levou a Galeria à ruína foi, portanto, subjetiva: o esvaziamento do fetiche de propriedade sobre algo raro e único.
É a isso que boa parte da arte se reduziu perante o capitalismo – uma mercadoria objeto de desejo. Entretanto, a certificação em si não é suficiente para criar desejo. Um desenho feito pelo autor deste texto, certificado ou não, possivelmente valerá menos do que uma criação não certificada sobre a qual haja rumores de ter sido criada por um grande mestre Renascentista.
No fim das contas, portanto, talvez certas criações certificadas por NFT sejam tão valiosas pelo mesmo motivo que uma pintura certificada como genuína pode ser tão valiosa. Dois exemplares idênticos de obras realmente pintadas por Leonardo Da Vinci podem ter preços diferentes se uma for autentificada como original por alguém com credibilidade social e outra não. Ainda que sejam exemplares absolutamente iguais, o valor será diferente, pois haverá uma mística sobre a criação certificada que permite exercer com mais propriedade um poder fetichista de arte enquanto mercadoria, ainda que o valor artístico em si seja exatamente o mesmo.
Sendo assim, questionar o valor de mercado de ativos digitais é o mesmo que questionar o mercado da arte em si. Não significa que é inútil ou inadequado por se tratar de uma espécie de campo sagrado que não pode ser desafiado. Só significa que o mercado de artes digitais ou digitalizadas certificadas por NFT não é tão diferente do mercado de artes fixadas em suportes físicos materiais, pelo menos no que diz respeito à incidência e transferência de direitos autorais e à fetichização por trás da dinâmica de troca de obras enquanto mercadorias.
Talvez, no fim das contas, o que causa estranheza na precificação dos arquivos digitais certificados por NFT seja apenas sua virtualização (sua ausência de matéria física tangível) e isso não tem qualquer relação necessária com Direitos Autorais. Se esse é o caso, vale indagar: talvez o mercado de ativos digitais venha para reforçar ainda mais que Berkeley possivelmente não é tão radical quanto era um verdadeiro visionário. Mais do que mostrar que Direitos Autorais não são tão importantes assim no que diz respeito ao valor financeiro das criações humanas, os NFTs servem para mostrar uma já bem documentada tendência da perda do valor da matéria em si, que passa a dar espaço para o valor da informação e de suas formas de ser organizada, armazenada e utilizada.
Com descontentamento ou não por parte do grande público ou da mais sofisticada Academia, a realidade é que arquivos digitais, certificados por NFT ou não, podem ter valores financeiros surpreendentes. Espanto semelhante causou o urinol apresentado como arte por Duchamp, em 1917.
Muitas perguntas surgem no âmbito das relações entre Direitos Autorais e NFTs. Almeida, Branco e Negri, participantes do ITS Rio (2021), comentam sobre algumas delas, tais como: caberia indenização por parte de um autor que comercializa uma obra fixada em suporte material como única, mas posteriormente comercializa uma versão digitalizada dessa obra certificada por NFT? Como regular a possibilidade de condomínio sobre obras que a NFT cria?
Dentre essas e outras tantas perguntas complexas que surgem acerca da relação entre NFTs e Direitos Autorais, nenhuma delas tem qualquer relação com a atribuição de direitos autorais a uma obra ou com a cessão de direitos em virtude da certificação por NFT. Reforça-se: difícil dizer o que está por trás de preços exorbitantes sobre alguns NFTs, mas é fácil dizer o que não tem relação – os Direitos Autorais.
Referências Bibliográficas
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