Por Paulo Parente Marques Mendes, Jessica Yukari e Beatriz Dornelas

Muito tem se falado sobre os NFTs (Non Fungible Token, em tradução livre Token Não Fungível) e sua revolução em alguns segmentos de mercado. Contudo, como as implicações jurídicas do denominado NFTs muitas vezes não são observadas isso ocorre por diversas razões, seja por ainda não ser possível vislumbrar todos os impactos dessa nova tecnologia nas relações sociais e comerciais, seja por talvez ela não se encaixar em algumas regulamentações existentes, ou, até mesmo por se subestimar a capacidade de abrangência das legislações vigentes.

Para esclarecimentos, NFT (Non Fungible Token, em tradução livre Token Não Fungível) é uma espécie de “certificado de autenticidade” e “assinatura” para sinalizar uma propriedade com base na tecnologia blockchain, ou seja, representa um token no meio digital que, por certificar um ativo, passa a ser o único autenticado/assinado e imutável, o que o torna um ativo não fungível (um bem que por ser único não pode ser substituído por outro). Em outras palavras, um NFT é um código de software gerado por uma certificação que torna o ativo digital um bem único e que não pode ser substituído por outro.

Nesse sentido, o NFT solucionou uma demanda almejada há anos pelos criadores de obras digitais (obras que são facilmente replicáveis), ao estabelecer um sistema de registro que confere à obra digital o caráter de única e imutável. Vale observar que qualquer música, meme, texto, vídeo ou quaisquer outras criações, quando disponibilizadas na internet, inevitavelmente correm o risco de serem reproduzidas indevidamente. Mas, com a possibilidade de conversão desse ativo em um NFT, essa reprodução indevida passa a ser mais facilmente controlada quando a sua base tecnológica é o blockchain.

Sobre esse ponto, a notícia sobre a comercialização, como NFT, do novo filme do renomado ator Anthony Hopkins, “Zero Contact”, na plataforma “Vuele”, no qual um dos objetivos será combater a pirataria, bem como ensejar a valorização da obra audiovisual, tendo em vista que ela será tratada como edição limitada, colecionável e exclusiva

Aqui, pelo fato de o NFT ter como base a tecnologia blockchain, e ela ser imutável, rastreável e à prova de duplicidade, aquele que detiver o ativo digital com o código de software que sinaliza o NFT será o único titular desse ativo “certificado”. No caso de um meme, por exemplo, terceiros podem até continuar a replicá-lo através de cópias, mas, ainda assim, só existirá um único arquivo com àquela certificação. Veja que aqui estamos diante de uma certificação de uma propriedade intelectual, no caso, de direito autoral.

Dessa forma, considerando que o NFT pode impactar o sistema da propriedade intelectual, diversas indagações podem emergir, dentre elas: Toda e qualquer pessoa pode criar um NFT? Quais direitos são necessários para uma pessoa criar um NFT? Quais as garantias de um NFT no que tange a direitos de propriedade intelectual? Considerando o seu caráter de “certificação”, o NFT pode ser utilizado para registrar uma marca? O NFT pode servir como prova de autoria ou de anterioridade?

Para entender melhor a aplicação da propriedade intelectual aos NFTs se faz importante diferenciar duas formas de se compor esse ativo: (i) quando o NFT se origina de uma obra anterior e existente; ou (ii) quando o NFT é a própria obra original e criada nesse ambiente.

NFT de obra anterior

No caso dos NFTs que se originam de uma obra anterior, podem ser usados para representar um ativo físico ou até mesmo um digital, mas em outro formato. Nestes casos, servem ou como um certificado, um recibo de determinada propriedade, ou são usados como uma obra digital de outra já existente.

Para ilustrar essas diferentes formas de NFT de obras anteriores podemos citar: NFTs de personagens de quadrinhos (desenho originalmente criado no mundo físico e geralmente em suporte tangível como revistas, livros, etc, e que poderão vir a serem representados em um NFT) e os NFTs de tweets (neste caso o tweet já existia no mundo digital como uma postagem em uma plataforma, mas que poderão vir a serem ofertados no novo formato NFT).

Em ambos os casos, considerando que o NFT é utilizado como a representação de algo previamente existente, ou outra forma de exploração de uma obra anterior, é imprescindível observar se aquele que criou o NFT de obra anterior (seja essa obra disponível no meio físico ou digital), detém as autorizações para tanto. Toda e qualquer pessoa pode criar um NFT, mas se esse NFT for de alguma obra anterior, nem todas as pessoas terão o direito de exploração, uma vez que pode existir uma cadeia de direitos.

Para se criar um NFT de obra anterior, tendo em vista as leis de propriedade intelectual que garante direitos ao autor/titular da obra original ou titular de um registro, faz-se necessário ter uma licença do autor/titular ou titular do registro, mesmo que essa criação anterior corresponda a apenas uma parcela do que esse NFT irá representar.

Outro ponto a ser ressaltado nesses casos envolvendo NFT de obra anterior, é a questão de clearence de direitos de obra já existente, que venha a ser disponibilizada em NFT. Há que se verificar se as autorizações concedidas anteriormente, como por exemplo, direito personalíssimo de imagem, licença de uso de fonogramas, obras musicais, fotografias, ilustrações e etc., previam a sua futura disponibilização no formato. Isso porque, a Lei nº 9.610/98, de Direitos Autorais – LDA, no Brasil exige que os usos de quaisquer obras autorais, devem estar expressamente descritos no documento que formalizar as suas utilizações. Por exemplo, caso um titular de um vídeo que contenha uma fotografia, cujo autor tenha autorizado o seu uso para certos fins, aquele deve checar se havia a previsão de sua disponibilização por meio do NFT. No caso, por se tratar de um novo formato criado recentemente, e sem discussões sobre o assunto, o mais recomendável seria realizar a renegociação dos termos dessa autorização.

Um exemplo de não autorização de utilização de conteúdo de terceiros, no caso em questão de um fonograma, divulgado por Mayo (2020), do Insider foi o do vídeo viral de Nathan Apodaca, disponibilizado inicialmente no TikTok. No vídeo, Nathan aparece andando de skate e bebendo suco de cranberry ao som da música “Dreams”, da banda Fleetwood Mac. Contudo, o vídeo está sendo negociado em NFT sem a sincronização do fonograma original, pois não foi autorizado por seus titulares. Destaca-se que Apodaca conseguiu postar o seu vídeo no Tiktok com o fonograma em questão, sem qualquer óbice, tendo em vista que a plataforma possui acordos de parceria com gravadoras que visam permitir a utilização de fonogramas por seus usuários dentro do TikTok. Ainda, a marca do suco que ele estava bebendo no momento do vídeo “Ocean Spray” também seria borrada, por questões de propriedade industrial.

Justamente por essa preocupação de tutela da propriedade intelectual é que, no início deste ano, Ignacio(2021) divulga que a DC Comics encaminhou um comunicado aos seus artistas para ressaltar que: “não é permitida a oferta de venda de quaisquer imagens digitais com propriedade intelectual da DC, sejam como NFTs ou não, criadas para publicações da DC ou fornecidas fora do escopo de um compromisso contratual” (tradução livre,) Tudo isso devido a eventos como a do artista brasileiro Mike Deodato, ex-funcionário da editora, que vendeu uma obra de sua autoria, em NFT, com o personagem Homem-Aranha, bem como o caso do quadrinista argentino José Delbo, ex-funcionário que vendeu alguns rascunhos da Mulher-Maravilha que ele criou, em NFTs. Insta destacar que esses personagens, na maioria das vezes são de titularidade dos estúdios que os produziram, como Universal Pictures, Sony Pictures e The Walt Disney Company, e sua utilização dependeria da obtenção de uma expressa autorização de reprodução.

Nesses casos citados, apesar da comercialização haver sido realizada pelo autor da obra, seria necessário averiguar os contratos firmados entre os autores e a DC Comics para avaliar a quem pertence ou não o direito de disponibilizara obra nesse novo formato de exploração, o NFT. De toda forma, precisamente por entender o potencial desse mercado é que cerca de três meses depois do comunicado mencionado acima a DC Comics anunciou a sua primeira coleção em NFT.

Ainda, devemos destacar que a disponibilização de uma obra autoral em NFT deve respeitar todo o disposto na Lei de Direitos Autorais – LDA, no que tange aos direitos morais e patrimoniais do autor. Ou seja, caso uma obra em NFT seja revendida, sob a égide do direito autoral no Brasil, a mesma deve constar a correta autoria nos créditos, sob pena de violação do direito moral do autor, disposto no inciso II do art. 24 da LDA, que é impenhorável, inalienável, intransmissível, irrenunciável, imprescritível.

Cumpre enfatizar que a disponibilização de uma obra por meio de um NFT, não substitui eventuais formas de registro de obras de direito autoral e marcas atualmente praticadas e definidas em lei. Ainda, impende notar que, segundo a Lei de Direitos Autorais brasileira, a autoria de uma obra advém de sua criação per se, e não por meio de seu registro. Contudo, caso o autor tenha o interesse em registrar sua obra para gerar efeitos perante terceiros, para fins de prova de autoria em eventuais litígios futuros sobre esse ponto, poderá proceder com seus respectivos registos, dependendo da obra, em órgãos como a Biblioteca Nacional, cartórios de registro de títulos e documentos, dentro outros. Destaca-se que que o NFT é apenas uma disponibilização digital de uma obra preexistente ou não.

Sobre o disposto acima quanto ao direito autoral, o mesmo ocorre com outros institutos da propriedade intelectual, como as marcas registradas. Dessa forma, independentemente de ainda ser incerto as diferentes formas de aplicação e exploração dos NFTs, é necessário que aquele que o cria se assegure de ter os direitos de exploração da obra nesse formato, para que não haja violação de direitos de propriedade intelectual de terceiros.

Neste caso, quando estamos diante de um NFT que utiliza alguma marca registrada, para não incorrer em violação marcária nos termos da Lei nº 9.279/96, da Propriedade Industrial – LPI, faz-se necessário ser o titular desse registro ou ter autorização para explorar o sinal protegido.

Imperioso destacar que no Brasil, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI é a autarquia federal responsável pela gestão do sistema brasileiro de concessão e garantia de direitos de propriedade intelectual para todos aqueles que podem ser titulares desses direitos, sendo que entre os serviços do INPI(2021) estão os registros de marcas, desenhos industriais, indicações geográficas, programas de computador e topografias de circuitos, as concessões de patentes e as averbações de contratos de franquia e das distintas modalidades de transferência de tecnologia. Dessa forma, independentemente da utilização do ativo digital, caso ele seja composto por alguma propriedade industrial é essencial observar o direito precedente ao caso, bem como as diretrizes da autarquia responsável.

Nesse sentido, vale pontuar que o sistema de registro de marca adotado no Brasil é atributivo de direito, isto é, sua propriedade e seu uso exclusivo só são adquiridos pelo registro, conforme define o art. 129 da LPI, ou seja, como regra geral, àquele que primeiro depositar um pedido garante a anterioridade ao registro. Nesse contexto, o NFT poderia substituir essa certificação? Não, pois conforme apontado anteriormente, no Brasil, o INPI é a instituição competente para conceder registros marcários e com a concessão atribuir direitos ao titular desse registro, como o direito de exclusividade ao uso em todo território nacional, bem como o direito de impedir terceiros a utilizarem indevidamente seu sinal.

Em outras palavras, é importante ressaltar que esse registro, para adquirir os direitos previstos na lei brasileira precisa ser concedido pelo INPI e neste caso, uma marca “registrada” em NFT não gozaria dos direitos concedidos pela Lei da Propriedade Industrial. Aqui é importante ressaltar que apesar do NFT servir como um certificado, ele não realiza as verificações referente ao que se pretende registrar e muito menos se a marca pretendida colide com outros registros para produto ou serviço no mesmo segmento de mercado e afins.

Todavia, essa regra do registro marcário ser atributivo de direito comporta a exceção do usuário de boa-fé que comprova a utilização anterior, há pelo menos 6 (seis) meses, de marca idêntica ou semelhante a ponto de causar confusão ou associação para o mesmo fim, nos termos do §1º do art. 129 da LPI. Nesse cenário, uma marca explorada em NFT poderá ser utilizada para comprovar o pré-uso do sinal marcário requerido, desde que para fins de comprovação do disposto no §1º do art. 129 da LPI, o conjunto probatório a ser apresentado evidencie o uso continuado desse sinal.

Assim como o mencionado no caso das obras anteriores utilizadas para a criação de NFTs e que, pela nossa legislação, necessita de autorização do autor para ser cunhada como tal, no caso das marcas, ocorre da mesma forma. Ou seja, quando um NFT utilizar marca registrada de terceiro, aquele que realiza a certificação em NFT deverá deter a licença para exploração da marca como tal.

Contudo, o que se observa é que a Internet permite a criação de NFTs sem observar direitos anteriores na verificação, ou seja, as plataformas de criação e/ou comercialização de NFTs não realizam verificações nesse sentido e qualquer um pode criar um NFT que utiliza uma marca registrada ou obra de autoria de terceiro.

Dessa forma, apesar de as plataformas rentabilizarem as transações de NFTS, a responsabilidade de observância a direitos de terceiros, como a do direito autoral ou marcário, é repassada aos usuários através do aceite dos termos de uso que, dentre outras disposições, declara não estar infringindo direitos de propriedade intelectual de terceiros.

Ultrapassada a questão sobre o criador do NFT deter ou não o direito para explorar obra anterior nesse outro formato, outro ponto a ser ressaltado é o de que deter um NFT de obra anterior não garante direitos irrestritos de exploração, apenas confere a propriedade daquele NFT específico, sem o titular poder alterar, explorar essa obra em outro formato e etc.

Conforme prevê a Lei de Direitos Autorais, no seu art. 28, cabe ao autor/titular da obra o direito de utilizar, fruir e dispor de sua obra. Sendo assim, cabe exclusivamente ao seu autor/ titular o direito de disponibilizá-la por meio de NFT. Contudo, não podemos de modo algum confundir esse ato com a cessão de direitos sobre sua obra. Ou seja, o comprador dessa NFT não adquirirá direitos autorais sobre a obra, que permanecerá de titularidade do seu autor, mas sim da obra em NFT que adquirir, podendo revendê-la, caso seja acordado, ressalvados eventuais percentuais de royalties devidos ao autor do NFT em decorrência de cada comercialização da obra. Caso seja do desejo e vontade do autor realizar a cessão dos direitos patrimoniais sobre essa obra, deve realizá-la por meio de documento contendo os termos e condições específicos dessa negociação, conforme dispõe o art. 50 da LDA.

Ademais, vale destacar a diferença dessa previsão de repasse de royalties sobre a revenda de NFT, do direito de sequência quando da revenda de uma obra plástica ou manuscrito original, hipótese na qual o autor ou seus herdeiros farão jus ao recebimento de no mínimo 5% (cinco por cento) sobre o lucro incidente sobre eventuais revendas de sua obra, conforme preceitua o art. 38 da LDA.

Em contrapartida, sobre as obras em domínio público, cumpre destacar que não há nenhum óbice quanto à sua disponibilização por meio de NFT, ressalvada a necessidade de indicação de autoria, em respeito ao Direito Moral do Autor, que é imprescritível. Contudo, esse tipo de disponibilização não fará muito sentido do ponto de vista comercial, tendo em vista que o NFT transmite a ideia de unicidade e existente sob a ótica da escassez, motivo pelo qual uma obra em domínio em público e disponível para a sociedade desde então não se enquadraria.

Ainda, é importante destacar que a visão de Carlos Alberto Bittar concepção de domínio público está diretamente ligada com a possibilidade de aproveitamento subsequente da obra pela coletividade como um tipo de compensação, em comparação ao monopólio realizado pelo autor de uma obra

Portanto, independentemente da inovação dessa nova tecnologia e incertezas de suas implicações, ainda sim é necessário observar os direitos de propriedade intelectual preceituados nas legislações vigentes, ou seja, apesar de o NFT garantir uma propriedade no mundo virtual, por se tratar de NFT de obra anterior, ele ainda precisa respeitar as regulamentações vigentes e que frise-se, são as que garantem inquestionavelmente direito aos criadores de obras autorais e titulares de propriedade industrial.

NFT como obra original e criada no ambiente digital

Além de ser possível a criação de NFT de obra criada anteriormente (seja de uma obra física ou digital, explorada em outro formato) o NFT pode vir a ser a própria obra original, como no caso dos CriptoPunks.

Para responder as perguntas feitas inicialmente, no caso da disponibilização de obra originalmente como NFT, ou seja, um usuário, dentro de uma plataforma, cria a própria obra certificada em NFT, se o NFT for totalmente original e sem veicular qualquer propriedade intelectual de terceiro, toda e qualquer pessoa poderá criar o referido NFT, devendo se atentar unicamente a tutela dos direitos decorrentes dessa criação.

Contudo, na eventualidade dessa obra também ser composta por ativos de titularidades de terceiros, como por exemplo ilustrações, fotografias, fonogramas, ou até mesmo utilizar uma marca registrada, o criador do NFT deverá obter as respectivas autorizações para a sua utilização em concordância, igualmente ao exposto para os casos de NFT de obra anterior.

Dessa forma, considerando todo o exposto, independentemente do formato da nova tecnologia ou novos veículos, a lei vigente sempre deve ser observada e aplicada.

Portanto, apesar da exponencial revolução dos NFTs em alguns segmentos de mercados, até que haja a evolução de regulamentação específica e ampliação de discussões sobre o tema, as implicações jurídicas devem ser observadas à luz das legislações em vigor, como, por exemplo, a Lei de Direitos Autorais, Lei da Propriedade Industrial, Código Civil, dentre outros, de modo a evitar eventuais violações de direitos.

Publicado no Estadão em 14 de agosto de 2021. Acesse o artigo pelo link https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/nfts-e-suas-implicacoes-no-direito-da-propriedade-intelectual-no-brasil/