No dia 28 de maio de 2020 o CADE, em sessão extraordinária de seu Tribunal, decidiu autorizar um acordo de cooperação entre um grupo de concorrentes durante o período de pandemia em território nacional, até o dia 31 de outubro de 2020, podendo ser prorrogado caso o estado excepcional se mantenha.
A autorização do Tribunal do CADE se deu pela homologação do despacho de sua Superintendência-Geral que concluía pela legalidade do acordo, em razão de três fatores: (i) justificativas econômicas plausíveis, haja vista a crise econômica generalizada decorrente das medidas municipais e estaduais que determinaram o fechamento ou restrição de diversos serviços, bem como a restrição de circulação de pessoas, além da própria adesão espontânea de diversos setores da sociedade à quarentena voluntária, com a consequente diminuição de consumo; (ii) os concorrentes envolvidos adotaram protocolos de prevenção de riscos antitruste; (iii) não haveria indícios de tentativa de realização de prática anticompetitiva; (iv) as concorrentes envolvidas no acordo se comprometeram com o reestabelecimento da competitividade e normalidade do setor.
Além dessas circunstâncias específicas, o CADE verificou um reduzido potencial anticompetitivo diante da ausência de troca de informações concorrencialmente sensíveis entre as partes – uma preocupação também sob o prisma da proteção de dados pessoais – e de coordenação de ações comerciais.
Vale ressaltar que, via de regra, esse tipo de acordo de cooperação ampla entre concorrentes diretos é considerado uma conduta colusiva horizontal, tendente a estabelecer cartelização e fixação de preços e condições em detrimento do bem-estar do consumidor e do ambiente de concorrência. Por outro lado, temos visto durante a pandemia de COVID-19 diversas mudanças em regras e formas de conduzir negócios, diante de uma situação que, em parte, é sem precedentes. Nesse sentido, a autorização do acordo entre concorrentes, ainda que se tenha frisado ser excepcional e não constituir uma espécie de imunidade às normas antitruste, abre um precedente que pode estimular a cooperação entre agentes que deveriam ser rivais, por um objetivo que transcende a mera obtenção de lucros.
A decisão do Tribunal do CADE não é isolada. Os conselheiros levaram em consideração da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e da International Competition Network (ICN), também seguidas por outras autoridades nacionais.
A pressão dos fatos excepcionais e situação de emergência por uma flexibilização das normas antitruste não é de agora. Muito antes da decisão do Tribunal do CADE, já havia sido incluído no PL 1179/2020, proposto pelo Senado e atualmente tramitando na Câmara dos Deputados, um Regime Concorrencial transitório que, dentre outras disposições, estabelece a suspensão da aplicabilidade da lei de concorrência quanto a prática de preços abaixo do custo de produção e cessação total ou parcial de produção sem justa causa comprovada e suspensão da necessidade de notificar ao CADE a celebração de contratos associativos, consórcio ou joint venture. Tais atos poderão ser analisados e penalizados após o fim do estado de emergência e seus efeitos deverão ser imediatamente interrompidos após o dia 30 de outubro de 2020.
Felipe Oquendo