Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96), estabelece em seu artigo 40, parágrafo único que a vigência de uma patente não será menor do que dez e sete anos, para patentes de invenção e modelo de utilidade, respectivamente “a contar da data de concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior”.
A discussão sobre esse tema vem crescendo desde o aumento considerável dos pedidos de patentes, que ficaram em compasso de espera para serem examinados no INPI, o que fez com que o referido parágrafo único deixasse de ser interpretado como exceção para ser considerado uma regra de aplicação geral nas conceções das respectivas patentes. Esse acúmulo de pedidos de patentes a se- rem examinados denomina-se backlog.
Desde 2016 esse artigo vem sendo debatido no Supremo Tribunal Federal, em decorrência do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.529 pela Procuradoria Geral de República, que alega, em suma, que o referido parágrafo fere o artigo 5º da CRFB/88, caput, e seus incisos XXIX, XXXII, LXXVIII, além dos artigos 170, IV, e V e art. 37, caput e § 6º, todos também da Constituição Federal.
Os argumentos trazidos pela Procuradoria são de: (i) obrigação de temporariedade da proteção patentária, ao afirmar que a expressão privilégio temporário disposto no dispositivo constitucional se refere a um prazo certo e predeterminado, o que seria impossibilitado pelo disposto no parágrafo único, uma vez que não há como se saber a data da concessão da patente, e por- tanto, se a extensão será necessária ou não, e, em caso positivo, de quanto tempo seria; (ii) defesa do consumidor, que seria frontalmente feri- do devido ao backlog de patentes; (iii) ausência de liberdade de concorrência, por uma suposta inibição às atividades de pesquisa e desenvolvi- mento; (iv) afronta aos princípios da isonomia e segurança jurídica, já que o parágrafo único do artigo 40 forneceria prazos distintos de vigência das patentes, aplicados de acordo com o tempo de duração do exame do pedido de patente; (v) responsabilidade objetiva do Estado, princípio da eficiência da atuação administrativa e da duração razoável do processo.
Ainda, em petição apresentada em fevereiro de 2021, a PGR requereu tutela provisória de urgência, visando suspender imediatamente os efeitos do artigo em comento, alegando que, em razão da pandemia do novo coronavírus, se faria urgente esta suspensão, com intuito de facilitar a produção de genéricos de medicamentos que já teriam a sua patente expirada no Brasil, mas não o foram em razão da extensão concedida pelo parágrafo único do artigo 40.
No entanto, em que pese a argumentação trazida pela PGR, bem como sua recente petição requerendo a liminar na ADI, não há que se falar em qual- quer inconstitucionalidade. Inicialmente, antes de se adentrar no mérito, importa ressaltar a necessária diferenciação entre o que seria considerado inconstitucional e o que seria considerado desvantajoso ou prejudicial sob o ponto de vista prático.
O que se debate aqui é uma norma, um dispositivo jurídico adequado, que foi devidamente pesquisado, elaborado, debatido pela sociedade e legisladores e promulgado pelo governo federal de modo a salvaguardar os direitos dos titulares de patentes diante de uma demora excessiva nos procedimentos do operador de patentes, ou seja, o INPI. Não se pode colocar a culpa nos respectivos titulares por conta de um dispositivo que foi criado para ser considerado exceção, mas por conta de tomadas de decisões errôneas na condução da gestão deste operador, desde a promulgação da LPI em 1996, acabou se tornando regra geral.
O Brasil possui tradição na área de Propriedade Intelectual, especialmente pelo fato de ter se tornado um dos 13 primeiros países signatários da Convenção de Paris. Ainda, vale regres- sar a um passado não tão longínquo para entender esse contexto. O legislador brasileiro já tinha optado por inserir um dispositivo de compensa- ção de prazo na história da legislação de patentes. O Código da Propriedade Industrial de 1967 (Decreto-Lei 254), em seu artigo 251 , já estabelecia uma compensação de prazo, caso a patente a ser concedida ocorresse após o quinto ano da data de deposito. Já o Código de Propriedade Industrial de 1971 (Lei 5.772/1971) suprimiu a disposição mencionada, bem como restringiu a proteção por patente, principalmente não reconhecendo tal proteção para os setores farmacêutico, produtos químicos e alimentícios.
À época, em face de um ambiente hostil, que não se reconhecia proteção patentária para os referi- dos setores produtivos e tecnológicos, em relação a exclusão do parágrafo único do artigo 40 da Lei, poderia fazer sentido, uma vez que, diante da consequente diminuição do número de depósitos de patentes, a velocidade do exame dos pedidos já existentes deveria aumentar. Entretanto, o que se verificou, na realidade, foi ausência de pesquisas por empresas e nacionais e o receio dos internacionais em lançar qualquer produto em um território que não resguardaria os direitos de propriedade intelectual das empresas, especialmente dos laboratórios farmacêuticos multinacionais, impossibilitando a proibição das cópias não autorizadas.
Restou claro, portanto, a necessidade de uma implementação de uma nova política industrial e de comercio exterior, o que ocorreu no início da década de 90. Dentre as modificações advindas, uma das tarefas mais importantes foi a criação de um ambiente favorável aos investimentos, com o estabelecimento de regras claras e estáveis para o exercício da atividade econômica e o funciona- mento do mercado. Nesse momento, além de o Brasil ter assinado o Acordo sobre Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio – ADPIC2 , houve um movimento expressivo no Congresso Nacional para restabelecer no Brasil a proteção às invenções farmacêuticas e químicas, momento em que foi proposto o Projeto de Lei nº 824/19913 , que, posteriormente, foi transformada na Lei Ordinária nº 9.279/96, que vi- gora até hoje como a legislação pertinente à propriedade industrial brasileira.
Assim, o projeto da Lei nº 824/91 surgiu com o objetivo de harmonização entre a legislação brasileira e os tratados internacionais em relação as matérias de propriedade intelectual. E, ainda, trouxe medidas que pudessem permitir um ambiente mais “amigável” para os titulares de ativos de propriedade intelectual e, consequentemente, proporcionando mais estímulos econômicos. Por outro lado, ainda no âmbito das patentes, também foram previstos os direitos de exclusividade que fossem compatíveis com o interesse público, a função social e demais princípios da livre concorrência.
Ainda em relação ao Projeto de Lei 824, houve no terceiro substitutivo desse PL, uma nota do Deputado Roberto Freire, sob a seguinte justificativa, em relação ao § único do art 40: “Julgamos ser essa proposta extremamente justa, pois como o prazo de vigência da patente começa a ser contado a partir do depósito do pedido, ocorre que, havendo protelações administrativas in- justificáveis, que levam anos para serem decidi- das a patente vigora apenas por poucos anos.”
Notem que naquela época já se tinha consciência e preocupação que se não houvesse uma reestruturação no INPI, pelo menos, para atender a demanda de pedidos de patentes em setores tecnológicos, que não eram beneficiados pelo Código da Propriedade Industrial (Lei nº 5.772/1971), haveria sim um atraso na concessão das respectivas patentes.
Finalmente, em 1996 foi promulgada a LPI nº 9.279/96 que inseriu a proteção de patentes agroquímicas e farmacêuticas – colocando o Brasil num nível de países, que possuem uma legislação de propriedade intelectual compatível com os avanços tecnológicos. Ainda, o § único do artigo 40, traria um ambiente de segurança ju- rídica aos titulares de patentes com efeitos de estímulo à inovação. Importante ressaltar que com a promulgação da Lei 9.279 tínhamos um ambiente muito favorável para o desenvolvimento e capacitação tecnológica, decorrentes de investimentos nacionais e estrangeiros. Esse mar- co legal proporcionou a segurança jurídica tão aguardada pelos investidores.
Ainda, vale frisar que o Brasil seguiu em busca de atualizações legislativas no que concerne à propriedade intelectual, e algumas medidas constitucionais e infraconstitucionais que visam estimular a inovação foram tomadas, como a Emenda Constitucional nº 85/2015, que acrescentou o parágrafo único ao art. 2194 do texto constitucional. Tal dispositivo estabelece o dever do Estado de incentivar e fortalecer a inovação. O Marco Legal da Ciência, Tecnologia e Inovação (Lei nº 13.243/2016) prevê instrumentos de apoio e promoção para a colaboração entre universidades, institutos tecnológicos e empresas.
Por outro lado, o Governo acabou esquecendo de fazer o trabalho de casa completo. Ou seja, apesar de ter criado uma Lei de propriedade intelectual Lei nº 9.279/96 – compatível com as demais leis de propriedade intelectual de outros países, inclusive alinhadas com os tratados internacionais, não investiu e não aparelhou o operador do sistema de propriedade intelectual, que é o INPI. O INPI foi sucateado ao longo das últimas décadas, não se dando a devida importância a um Órgão que correspondesse ao avanço conferido à LPI, que iria propiciar um aumento muito significativo no número de depósitos de patentes, principalmente nas áreas técnicas que não possuíam proteção na vigência do CPI.
Ora, não precisa de muita explicação para entender esse cenário. A ineficiência gerada pela falta de investimento estrutural no INPI gerou um gargalo no número de pedidos de patentes para serem examinados. Por exemplo: (i) quadro reduzido de examinadores; (cerca de 332 técnicos e 59 formais); (ii) falta de autonomia financeira do INPI; (iii) falta de gestão e outros problemas de infraestrutura do INPI; (iv) backlog; (v) interferência da ANVISA no processamento de patentes farmacêuticas e; (vi) falta de concursos para novos examinadores (último ocorrido em 2014).
É claro e notório que a LPI gerou um aumento da demanda nos números de depósitos de pedidos de patentes. Por outro lado, o operador do sistema de proteção de patentes, pela sua ineficiência, não correspondeu a essa demanda, gerando o famoso backlog. Assim, o § único do artigo 40 que era para ser uma exceção, virou regra.
Nesse sentido, esse dispositivo como está sendo discutido na ADI é perfeitamente adequado ao contexto de um ambiente que possui segurança jurídica, que durante décadas proporcionou segurança jurídica aos depositantes de pedidos de patentes, que não tinham outra escolha a não ser aguardar a respectiva concessão da patente, que durava anos para ocorrer, dependendo do setor tecnológico. Esse cenário provocado pelo desleixo em relação a falta de investimentos no INPI e a sua má gestão que ocasionaram esse desfecho.
E mesmo diante de tal ineficiência, importante ressaltar alguns dados relativos à aplicação do 4Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.
Parágrafo único. O Estado estimulará a formação e o fortalecimento da inovação nas empresas, bem como nos demais entes, públicos ou priva- dos, a constituição e a manutenção de parques e polos tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação, a atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)
parágrafo único do artigo 40, desde o início de vigência até os dias atuais: das patentes de invenção que foram concedidas com base no parágrafo único, 95% tem a extensão de prazo de 0 a 1 ano. A média de anos além do prazo normal é de 1,91. O número de patentes concedidas com dez ou mais anos de extensão é de somente 14 casos. Quanto aos modelos de utilidade, a média de anos além do prazo normal é de 1,64, tendo sido somente 26 o número de MU’s concedidos com 7 anos ou mais de extensão de prazo5.
Pode-se concluir que o impacto econômico de- corrente do § único, não é devido a uma possível inconstitucionalidade da norma, mas simplesmente por questões de políticas públicas. Não obstante, a ineficiência de gestões passa- das do INPI, não posso deixar de ressaltar o trabalho hercúleo que se iniciou na diretoria anterior e vem tendo continuidade na atual diretoria para a redução do backlog.
Por outro lado, a confirmação do pedido de in- constitucionalidade do referido § acarretará per- das consideráveis sobre esses titulares e depositantes de patentes, como quebra de contratos, ambiente desfavorável para investimento e principalmente a falta da segurança jurídica, que foi uma das principais causas para que houvesse um ambiente favorável para a inovação na área de medicamentos no Brasil. Senão, vejamos, no caso de eventual declaração de inconstitucionalidade, cerca de 22.583 patentes em vigor serão afetadas, bem como, cerca de outros 24.000 pedidos de patentes que aguardam análise do INPI há mais de 10 anos6.
Ademais, não só a extinção das patentes traria consequências econômicas aos seus detento- res, como também possíveis ações de infrações sofreriam grandes impactos, uma vez que estas perderiam seu objeto, causando um cenário ainda mais inseguro juridicamente e enorme movimentação desnecessária do assoberbado Poder Judiciário. Sem contar que, ainda, restringirá ainda mais os limites de atuação da iniciativa privada no Estado Democrático de Direito, especial- mente sob o ponto de vista concorrencial.
Portanto, esse dispositivo, que é uma exceção, no atual contexto do INPI, tem como intuito evitar que que os inventores recebessem suas cartas-patentes natimorta, devido à excessiva de- mora do INPI. Vale frisar, que, neste caso, em que pesem os princípios de livre concorrência, o dano por conta da ausência de celeridade administrativa não é só à sociedade, mas também ao inventor.
Dito isto, vale comentar que o prazo da duração de patentes foi fixado por legislação específica, como bem determina a Constituição da República, ao afirmar que o direito de patentes deverá ser assegurado por lei. Desta forma, não cabe- ria deixar ao sabor do judiciário o questionamento ou alteração de tal decisão do legislador. Isto porque, não existindo qualquer inconstitucionalidade na norma atacada, como o caso em tela, em eventual necessidade de sua alteração deve-se respeitar a separação dos poderes instituída pelo artigo 2º da CRFB, cabendo apenas ao Po- der Legislativo realizar a melhor escolha para tal, e não o Judiciário.
Ainda quanto à argumentação a favor da inconstitucionalidade, o inciso XXIX do artigo 5º7 da Constituição destaca, apenas, a obrigatoriedade da temporariedade do privilégio a respeito dos inventos industriais. Ou seja, a única exigência é que a patente deve ser temporária, não há qual- quer imposição a respeito de prazo máximo ou mínimo para tanto. Nesse passo, a arguição apresentada na referida ADI não procede.
Ademais, diferentemente do que alega a PGR, entre o período do depósito da patente e o de sua concessão, não há qualquer direito adquirido. O que se tem é uma mera expectativa de direito, não tendo o depositante qualquer meio legal para impedir o uso indevido de sua invenção. O artigo 448 da LPI apenas possibilita o seu ressarcimento no caso de concessão da patente.
É falacioso o argumento de que apenas indústrias estrangeiras se beneficiam do debatido artigo, uma vez que ganhariam extensão de prazo em detrimento de indústrias nacionais que poderiam gerar mais competitividade. Como demonstrado no parecer da AGU juntado aos autos da ADIN*, entre os anos de 2008 e 2015, diversos titulares residentes foram beneficiados pela extensão conferida pela referida norma, como: Petrobras, Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP), Universidade de São Paulo (USP), Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (EMBRAPA) e Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Sem dúvidas, o enorme backlog do INPI nos últimos anos acabou por possibilitar que o artifício do parágrafo único do artigo 40 fosse utiliza- do com mais frequência. Entretanto, não se pode dizer que a autarquia se utiliza do referido artigo para justificar sua morosidade. Muito pelo contrário, como já mencionado, o desleixo que vem ocorrendo a décadas com o operador do sistema que ocasionou esse resultado.
Por outro lado, a atual Diretoria de Patentes vem trabalhando para diminuição e futuro fim do re- ferido backlog, com previsão de que o prazo de concessão seja de 2 anos a partir do pedido de exame. Desta forma, a extensão descrita no parágrafo único será utilizada com a finalidade para qual foi criada: exceção, e não regra. Inclusive, dados do INPI (junho/2020) demonstram a redução de incidência do parágrafo único do artigo 40 com relação à patentes da área farmacêutica de 82,03% em 2018, para 67,6% em 2019 e 51,2% em 20209, totalizando o número de 1.612 patentes da área10 farmacêutica concedidas neste período Já o percentual de patentes em geral, concedidas com incidência do parágrafo único, que era de 44,8% em 2019, passou para em 26,83% em 2020, segundo dados atualizados em dezembro de 2020.
Também vale ressaltar que, como visto, as patentes relacionadas à indústria farmacêutica são apenas uma parcela de um sistema muito mais amplo e complexo, que envolve diversas outros setores de atuação, como tecnologia e inovação, telecomunicações, computação e eletrônica, mecânica, física e eletricidade, biologia molecular, dentre outros. Portanto, os argumentos trazidos à baila na ADI 5.529, que em sua maioria abrangem somente este setor tecnológico, observam o cenário de forma restrita e distorcida.
Ademais, fundamental destacar que para o avanço tecnológico no país e para a continuidade de investimentos em pesquisa e desenvolvimento, as empresas necessitam de um ambiente propício e estimulante à inovação. Não há competitividade sem inovação. Desta forma, as empresas necessitam obter a segurança de que poderão explorar e obter retornos financeiros na pesquisa investida. Só assim é possível obter-se um cenário equilibrado e justo entre a proteção da patente e de seu detentor e da função social da propriedade intelectual, que após o prazo determinado em lei restará em domínio público, sem causar qualquer tipo de prejuízo tanto às empresas quando aos cidadãos.
Pelos mesmos motivos, não há que se falar em ofensa ao direito do consumidor e liberdade de concorrência. O desenvolvimento tecnológico e econômico, o estudo e criação de novas técnicas são benéficas ao consumidor e à concorrência, vez que fomenta o desenvolvimento de outros novos produtos pela concorrência. A patente impede apenas a sua cópia.
Desta forma, resta claro que os argumentos trazidos pela PGR não são suficientes para justificar a alegada inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 40, que se faz mais do que necessário quando usado como exceção à regra, garantindo segurança jurídica aos detentores de patentes, que investem pesado não só no seu desenvolvimento, mas também no crescimento da pesquisa no país. Como dito inicialmente, tais argumentos são muito mais relacionados ao ponto de vista prático da gestão do operador do sistema de patentes do Brasil, do que qualquer inconstitucionalidade do referido dispositivo.
Por fim, é indispensável entender as possíveis de- cisões que poderão ser proferidas pelo Supremo Tribunal Federal – STF. Além dos três resultados usuais para revisão constitucional, ou seja, a declaração de constitucionalidade, inconstitucionalidade ou uma mudança legislativa, se dois terços dos Ministros concordarem, o Supremo Tribunal Federal pode modular os efeitos de suas decisões.
De acordo com o artigo 27 da Lei 9.868/1999, ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma, o Supremo Tribunal Federal poderá considerar os princípios da Segurança Jurídica e do Interesse Público Excepcional para restringir os efeitos de sua decisão ou decidir que ela somente terá efeito qualquer momento a ser estabelecido.
Portanto, dependendo de múltiplas variáveis, como a forma de julgamento do STF e quais são as características de sua carteira de patentes no Brasil, cada titular pode ser afetado em diferentes graus. Caso a ação em comento seja julga- da inconstitucional, com modulação de efeitos, as patentes concedidas antes da decisão não serão afetadas, também sendo possível que os pedidos que completaram 10 anos de tramitação antes da publicação da decisão do STF e todos os pedidos já depositados não sofram qualquer alteração, a depender de qual modulação escolherá o STF. Em caso de ausência de modulação dos efeitos, as patentes concedidas com base no parágrafo único do artigo 40 terão seu prazo reajustado, podendo a patente ser extinta caso tal prazo seja anterior à data da decisão.
Nesse caso, cabe mencionar que, em caso de declaração de inconstitucionalidade do referido parágrafo, se faz necessária a modulação de efeitos temporais. Isto porque, como bem ressaltado no parecer da AGU “aqueles que depositaram seus pedidos de patente na vigência do art. 40, parágrafo único, da Lei nº 9.279, de 1996, possuem uma expectativa legítima de serem beneficiados por essa norma. O princípio da segurança jurídica há de ser conjugado com o art. 27 da Lei nº 9.868, de 1999”. Portanto, não se pode ferir a expectativa de direito daquele que investiu e depositou uma patente e aguarda a sua concessão, causando uma enorme insegurança jurídica neste setor.
Não obstante das possibilidades que o STF possa julgar essa ADI, vale ressaltar, como já mencionado, que não há o que se falar em inconstitucionalidade do referido dispositivo da Lei, pois essa previsão foi fruto da vontade popular do Congresso Nacional à época da elaboração da Lei e o aumento da quantidade de pedidos de patentes pendentes para serem examinados foi fruto da má gestão do operador do sistema de propriedade intelectual – INPI, que ao longo de décadas foi sucateado, não recebendo a devida atenção por um longo período de tempo.
Cabe aos 3 poderes, executivo, legislativo e judiciário, garantir a todos os inventores e usuários do sistema de propriedade intelectual do Brasil segurança jurídica, de forma que possamos atrair mais investimentos internos e externos para aumentar a capacidade tecnológica do país e se tornar um dos fornecedores mundiais de tecnologia nesse mercado globalizado e não um mero produtor, exportador de comodities e receptor de tecnologia.
